2024法检考试公共基础法律知识-刑法中关于正当防卫的认定

　　2024法检考试公共基础知识法律知识：刑法中关于正当防卫的认定

　　近年来，社会中出现的许多正当防卫的案例，譬如“昆山龙哥案”、“于欢辱母杀人案”、“涞源反杀案”等等之类的，对于这些案件，在司法实践中比较难认定，对于我们事业单位的考试来说，正当防卫的认定也是一个比较难的点，往往会以案例题的形式来考查大家对于正当防卫的判断，所以，我们今天就带大家来学习一下关于正当防卫如何认定的问题。

　　一、知识点讲解

　　(一)正当防卫的概念

　　1.知识概念

　　为使、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。从概念中不难看出，正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。

　　2.知识讲解提炼

　　一般正当防卫的构成要件：

　　(1)防卫起因：存在现实的不法侵害，包括犯罪与违法。

　　“现实性”，即客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。主观臆测会构成假想防卫，假想防卫是指客观上并无现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行的“防卫”行为，即为假想防卫。假想防卫的处理原则。假想防卫属于事实认识错误问题，不成立故意犯罪;如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪;没有过失，则属于意外事件。

　　故意犯罪。行为人故意针对明知是合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

　　例如，甲犯罪后逃跑，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打程某被摔成轻伤。本案中，甲、乙误以为存在不法侵害，但实际上并不存在，其行为属于假想防卫，不成立故意犯罪;由于程某表明其系警察，甲、乙应当预见不存在不法侵害，故主观上有过失，过失导致轻伤的，不成立犯罪。

　　(2)防卫时间：不法侵害已经开始尚未结束。不得事前或事后防卫。

　　只有当不法侵害正在进行，防卫行为才可能减少或者避免不法侵害，防卫行为才具有正当性。

　　开始时间。不法侵害开始的时间原则上是指不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

　　防卫不适时。即不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。防卫不适时包括事前加害(事前防卫)与事后加害(事后防卫)行为，可能成立故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

　　易混案例：老张与其妻发生争吵，隔壁老王过来劝说。张转而辱骂老王并将其踢倒在地，并掏出水果刀欲刺老王，老王起身逃跑，张随后紧追。老王的长子见状，随手从门口拿起扁担朝张的颈部打了一下，将张打昏在地上。老王顺手拿起地上的石头转身回来朝张的头部猛砸数下，致张死亡。本案中老王的行为属于事后加害行为，构成故意杀人罪，而老王儿子的行为属于正当防卫。

　　易混案例：宋某持刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。王某将宋某推倒在地致其昏迷的行为是正当防卫，之后将宋某杀死的行为属于事后加害行为，成立故意杀人罪。

　　在我们的考试中可能会出现防卫装置的问题，关于防卫装置，事先设立防卫装置的，可能存在以下几种结局：

　　如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止，成立相应犯罪(如私拉电网,危害公共安全的，成立以危险方法危害公共安全罪)。

　　如果防卫装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，成立正当防卫。例如，甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。

　　如果没有不法侵害存在，该装置导致无辜者伤亡的，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担，设立者承担相应的法律责任，即可能成立过失犯罪或者意外事件。

　　(3)防卫意图：具有防卫的意识。

　　首先，防卫挑拨(即故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为)原则上不成立正当防卫，因为该行为不仅具有犯罪故意，还具有违法行为。情敌，不服气，来山顶决斗，打不过，方山顶草丛里“别看你人高马大，你过来打我试试呀”

　　其次，相互斗殴中，斗殴双方的行为都不具有正当性，都不成立正当防卫(斗殴无防卫)。如果一方停止斗殴、求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而可能导致重大身体伤害或者死亡的，有成立正当防卫的余地。如果双方客观上相互攻击，则要査明谁先攻击:先发起攻击的属于不法侵害，先遭受攻击的可以进行正当防卫;如果查不清谁先发起攻击的，则应适用存疑时有利于行为人的原则，认定双方都无罪。如果双方斗殴，导致对方轻伤的，由于轻伤承诺有效，故双方都不成立故意伤害罪。

　　较后，偶然防卫(故意或者过失侵害他人法益的行为，但符合了正当防卫客观条件的情况)的情形存在不同的处理意见。例如，甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。甲不成立正当防卫。

　　(4)防卫对象：针对不法侵害人本人实行防卫。

　　若针对不法侵害人以外的人实施，则属于伤害。比如老王殴打张三，张三防卫，无奈打不过老王，于是抓住老王的儿子一顿暴揍，张三构成故意伤害。

　　如果防卫行为客观上致使第三者伤亡的，如果主观上具有故意，则成立故意犯罪;如果主观上具有过失的，以过失犯罪论;如果没有过失的，则属于意外事件;如果符合紧急避险条件的，以紧急避险论处。

　　(5)防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损失

　　①“重大损害”。通常指重伤或者死亡，但不能认为只要导致不法侵害人重伤或者死亡就一定过当;如果只是导致不法侵害人轻伤结果的，不可能成立防卫过当。

　　②“必要限度”。“必要”的判断以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，须考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容(生命、身体、自由、财产等)，要对不法侵害人侵害的法益作缩小评价;手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。

　　这里的必要限度指的是正常人所能理解接受的程度，比如我给你一巴掌，你反手给我一拳，这属于限度内;但是我给你你巴掌，你把我的眼睛抓瞎了，这就明显超过必要限度了。

　　③“没有明显超过”。其中“明显”属于规范的要素。如果只是轻微超过必要限度,不成立防卫过当。

　　(二)防卫过当的处罚

　　防卫过当是指防卫明显超过上面所讲的必要限度，造成重大的损害。

　　应当减轻或者免除处罚。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他小的多。

　　注意罪责形式。防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的具体犯罪构成要件确定罪名。防卫行为造成重伤、死亡结果，才有可能成立防卫过当;防卫过当成立犯罪，至少要求防卫人对过当结果具有故意或者过失;如果防卫人对过当没有故意或过失，不成立犯罪，属于意外事件。

　　(三)特殊正当防卫

　　2018年8月27日，江苏昆山龙哥反杀案。案件经过：当事人刘某和于某因行车问题引发口角导致冲突，刘某拿刀砍于某，较后刘某被于某反杀死亡，较终处理结果是于某属于特殊无限正当防卫，不负刑事责任。

　　这里就涉及到防卫的一种特殊形式——特殊正当防卫

　　概念：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　对此应注意以下几点：特殊防卫那里，是对人身的暴力犯罪，即具有导致死亡或者严重重伤(一般重伤不算，例如砍掉大拇指)的紧迫危险，而不是财产。

　　以上就是关于正当防卫的认定问题，大家要牢牢掌握正当防卫的几个构成要件，根据具体不同的案例来判断是否构成正当防卫。